【招投标】资格后审项目招投标过程法律属性探析 为叙述方便，我们先对资格后审的法律属性做如下研究。资格后审招标项目的合同，其订立过程遵循“要约邀请要约承诺”的程序和步骤。 中标通知书的法律效力 《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”根据该法条的规定，中标通知书与一般承诺文书的法律效力不同，中标通知书的法律效力适用“发信主义”而非“到达主义”，即中标通知书一经发出即产生法律效力。 中标通知书是招标人对中标人的承诺，法律规定中标通知书发出即产生法律效力，根据《合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”之规定，我们认为：中标通知书一经发出，招标人和中标人之间的合同关系成立。 然而，根据《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”和《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”之规定，一些业界学者认为：依据“生效效力原则”，只有当招标人和中标人订立书面合同时，已成立的合同才生效。而在司法实践中，采信“合同生效说”和“合同未生效说”的判例均有出现。但多数情况下，在工程建设项目合同纠纷中，只有中标人实际履行了部分义务，法院才依据有关司法解释判决招标人支付相应货款。 就目前而言，关于中标通知书发出后，“招标人不与中标人签订合同、或者中标人不与招标人签订合同”的法律责任，业界学者的认识和司法实践都还不太一致。实践中，如果违反中标通知书的过错方是招标人，大多数没有签订书面合同也没有实际履行的纠纷往往不了了之;如果过错方是中标人，其追责范围和赔偿额度也仅限于投标保证金，而招标人遭受的损失有时则大于投标保证金的额度，当事人的合法权益往往难以得到有效保护。 中标通知书表示预约合同成立并生效 为破解“违反中标通知书的法律责任难以定性和归责”的尴尬处境，规范招投标双方当事人的行为，我们建议引入“预约合同”的概念：即从发布招标公告到发中标通知书这一阶段形成的合同称之为“预约合同”，此时，预约合同成立并生效。 所谓“预约合同”是指相对于“本合同”的前置合同, 学者们一般将其定义为“约定将来订立一定合同之合同”或者“当事人约定将订立某种特定合同之合同”，其将来订立的合同称之为“本合同”。显然，预约的成立也必须遵循合同法关于合同成立的一般原则。 基于预约合同也是合同的认定，在招投标活动中，如果当事人违反预约合同的约定，即招标人和中标人不签订本约合同，违约方应当承担的是违约责任而不是缔约过失责任。违约责任的认定和追究，对于规范当前少数招投标当事人漠视招投标法定程序及其法律约束力有着重要意义。 笔者认为，《招标投标法》要求在三十日内签订书面合同的规定是对“订立本约合同在时间和内容方面的强制性规定”。这一法条包含三层意思：一是本约合同应该在预约合同生效30日内订立;二是本约合同的内容，不得背离预约合同的实质性内容;三是招标人和中标人如再行订立与预约合同、本约合同的实质性内容相违背的其他协议，属违法行为，该协议不具备法律效力。 资格后审项目合同订立过程分析 由上分析可知，资格后审项目招投标合同的订立程序，实际上可以分为两个独立存在又紧密联系的进程： 第一个进程以发出中标通知书为标志，招标人与中标人之间的预约合同成立且生效; 第二个进程以招标人和中标人之间签订正式的书面合同为标志，招标人与中标人之间的本约合同成立并生效。简单地说，资格后审项目的招投标合同=预约合同+本约合同。本约合同的签订时间和内容，受到之前的预约合同的约束。 根据学界对预约合同类型的研究，预约合同依其法律效力不同，分为“必须磋商型预约合同”和“必须缔约型预约合同”。对照招标投标活动的特点我们可以发现：中标通知书发出后，招标人和中标人已就合同主要的、实质性的条款达成一致意见。根据《招标投标法》第四十六条的规定，要求预约合同缔结方应当在法定期限内缔结本约合同。因此我们认为：在资格后审招标项目中，其第一个进程中形成的预约合同的法律效力属于“必须缔约型预约合同”。 资格后审项目招投标过程的归责原则 综上所述，资格后审项目在招投标过程中，先后完成了预约合同和本约合同这两个合同的缔结程序。这一过程双方当事人的权利义务关系简要分析如下： 第一个进程：缔结预约合同。在这一进程中，招标方应当以公开、公平、公正和诚实信用原则选择中标人，违背上述原则将直接导致中标无效、招标无效等情形发生，招标人由此承担相应的法律后果;投标方以质押的方式向招标方缴纳投标保证金，作为履行预约合同的担保，以保证其要约的真实可靠性，一旦违背则可能承担投标保证金不予退还的风险。 第二个进程：缔结本约合同。在这一进程中，通过对预约合同的梳理、完善和覆盖，进而签订书面合同，本约生效。根据法律的相关规定，双方当事人不得订立违背预约合同实质性内容的本约合同。本约合同成立后，招标人应当按约向中标人给付工程项目款;中标人应当向招标人缴纳履约保证金，作为本约合同的履约担保。违约方将承担相应的法律责任。