《刑法》第二百一十三条规定,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,构成假冒注册商标罪。根据最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号)第一条第一款第
(一)项规定,非法经营额达到5万元即构成假冒注册商标罪中所说的情节严重。
2014年底,总部在上海的一家连锁餐厅到工商机关投诉,称本地某餐厅侵犯其注册在餐饮服务上的商标的专用权。调查过程中,执法人员发现被投诉人非法经营额超过40万元,当即决定停止调查,提交报告到当地工商局,并申请将案件移送公安机关处理。
研究过案情,有的意见是本案不需要移送,而另一种意见则认为应该移送,为此,各持己见者双方各自查找资料,分别形成以下理由:
需要移送的理由:《商标法》第四条第二款规定,本法有关商品商标的规定,适用于服务商标。《商标法》第六十七条规定,未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,构成犯罪的,除赔偿被侵权人的损失外,依法追究刑事责任。根据第四条的规定,第六十七条中的“商品”包括服务。在2013年修改之前,《商标法》也有同样规定。由此可见,假冒他人注册的服务商标同样构成假冒注册商标罪。
不需要移送的理由:刑法的三大基本原则第一条就是罪刑法定,即法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,并且这里的法,只是指《刑法》和刑法修正案,其他诸如民法、行政法、商法,都不能作为确定犯罪与刑罚的依据。《商标法》中有商品商标和服务商标的区分,但《刑法》第二百一十三条到二百一十五条涉及商标的犯罪,都只提到商品,没有说服务。既然《刑法》没有规定侵犯服务商标构成犯罪,我们不能依照《商标法》来追究当事人刑事责任。
争议双方都无法接受对方观点。正逢江苏省工商局与省高院民三庭(即知识产权庭,涉及知识产权且管辖权在省高院的民事、行政和刑事案件皆由该庭审理)在开关于商标案件的研讨会,争执双方将此问题向参会的法官提问,没想到最后回复说对此问题高院方面内部也有争议,未成定论。
经讨论,最后达成统一并传达给案件承办人员的意见是:
一、继续调查,责令当事人立即停止商标侵权行为;
二、调查同时把案件情况书面通报给公安机关,询问是否需要移送;
三、如若公安机关认为需要移送则立即移送,如若公安认为不需要移送或是没有来电来函则继续调查处理,即使结案后公安机关才要求移送,也不影响追究刑事责任,希望这个能够帮助理解商标侵权移交公安标准有所帮助。
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